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招标投标活动中企业履约评价应用问题简析

发布时间:2024-07-17

本文发表于《招标采购管理》2024年第3期,发表时略有删改。

加强社会信用体系建设,并将信用信息运用到招标投标领域,是大势所趋。在招标投标领域,应用公共信用信息已经广泛开展,但应用企业履约评价产生的信用信息则方兴未艾。基于现有法律规范,招标投标领域开展企业履约评价应用并非无法可依;立足实践,招标投标领域开展企业履约评价的合法性、权利基础、应用方式、应用范围、应用期限等问题仍有讨论空间。

在市场经济中,信用是企业重要的标识和资本,企业的信用评价是在市场交易中识别对手信用价值与风险,提高政府精细化监管,提升企业自身管理能力的重要手段和工具。[1]加强社会信用体系建设,并将信用信息运用到招标投标领域,是大势所趋。我国各级政府部门也多次发文要求加强社会信用体系建设,并将信用信息运用到招标投标领域。

实践中,建设工程领域的履约评价通常包括两种情况,一种是由政府主导、合同当事人参与的履约评价,如各级交通运输主管部门主导的公路工程施工和监理企业信用评价;另一种是由作为合同当事人的企业主导的供应商履约评价。前者通常是通过相关主管部门发布的规章或规范性文件约束相关主体;后者则通常是通过当事人或其所属上级公司、集团的规章制度、当事人之间的合同约定、投标人应要求出具的单方承诺等文件约束相关主体。在具体实操中,履约评价信息的应用主要有两种方式,其一是将履约评价结果作为评标时的加分或扣分项;其二是基于履约评价结果拒绝相关主体参与投标或取消其在特定范围内的投标资格。

在招标投标活动中,应用政府主导的履约评价结果因其权威性往往较为顺畅,而应用企业主导的供应商履约评价结果时则容易遭受异议或投诉,给招标采购项目的顺利开展带来麻烦。鉴于就招标投标活动中企业履约评价应用虽然客观上广泛存在,但缺乏明确法律、法规规范,较容易引发异议和投诉,有必要进行分析,帮助招标投标活动的参与主体合理采用企业履约评价,避免争议,保障招标活动顺利进行。

一、企业履约评价的规范梳理

经笔者检索,目前我国法律、法规层面并无关于企业履约评价在招标投标活动中应用的具体规定。仅《招标投标法》第六十条第二款的规定[2]有较强的关联性。部分地区的地方政府规章、规范性文件对此进行了明确的规定,笔者简要梳理如下:

《上海市建设工程招标投标管理办法》第十五条规定:采用资格后审方式招标的,招标人可以选择是否采用投标人筛选方式进行招标。未采用投标人筛选方式,投标人少于3人的,招标人应当重新招标。采用投标人筛选方式,经筛选入围的投标人少于15人的,应当重新招标。投标筛选条件限于投标人的信用、行政处罚、行贿犯罪记录以及投标人在招标人之前的工程中的履约评价。投标筛选条件以及履约评价不合格的名单应当在招标公告中予以明示。”

《深圳市人民政府印发关于建设工程招标投标改革若干规定的通知》(深府〔2015〕73号)第三十四条规定:“招标人可以拒绝有下列情形之一的企业或者从业人员参与投标:……(二)近3年内(从截标之日起倒算)曾被本项目招标人履约评价为不合格的……”。《深圳市住房和建设局印发〈关于进一步完善建设工程招标投标制度的若干措施〉的通知》(深建规〔2020〕1号)第十四条第一款规定:“招标人对中标人作出履约评价不合格的,应当报告建设行政主管部门。建设行政主管部门按照规定进行处理。”

《潮州市人民政府关于印发〈关于建设工程招标投标改革的若干规定(修订)〉的通知》(潮府规〔2022〕3号)第二十七条规定:招标人可以拒绝有下列情形之一的企业或者从业人员参与投标:……(三)近3年内(从截标之日起倒算)曾被本项目招标人履约评价为不合格的;……。第十九条规定:招标人对中标人作出履约评价不合格的,应当按行业报告市建设、交通、水务等行业行政主管部门,由市建设、交通、水务等行业行政主管部门按规定进行处理。

《东莞市建设工程招标投标管理办法》(东府〔2022〕28号)第二十五条规定:“具有下列情形之一的企业或者从业人员参与投标的,招标人可以通过招标公告、招标文件等予以限制:……(三)自招标公告发布之日起前三年内被招标人履约评价为不合格且经行政监督部门确认的……”。

《广州市工程建设项目招标投标管理办法》第四十一条第一款规定:“招标人可以在合同中约定合同相对方不诚信行为和不充分履约行为达到列明的程度后,拒绝对方参与招标人后续工程投标。招标人拒绝对方参与后续工程投标的,应当书面通知对方或者在相关网站进行公示,并抄送行政监督部门。招标人应当在后续工程的招标公告或者资格预审公告中载明被拒绝参与投标的单位名单。”

《湛江市人民政府关于印发湛江市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革的若干规定的通知》第十一条第二款:“招标人还可以在合同中约定合同相对方不诚信行为和不充分履约行为达到列明的程度后,拒绝对方参与招标人后续工程投标。招标人拒绝对方参与后续工程投标的,应当书面通知对方或者在相关网站进行公示,并抄送市行业主管部门。”

《珠海经济特区建设工程招标投标管理办法(2019修正)》(珠海市人民政府令第124号)第二十九条规定:“具有下列情形之一的企业或者从业人员参与投标的,招标人可以予以拒绝:……(三)自招标公告发布之日起前三年内被招标人在诚信信息评价系统中履约评价为不合格的……”

《金华市婺城区人民政府办公室关于印发婺城区招标投标管理办法的通知》规定:“(十八)招标人(业主)应当对中标单位合同履行情况作履约评价,并将履约评价结果书面报送行政监督部门。履约评价结果作为企业信用评价依据之一,招标人(业主)应拒绝近3年内被其履约评价为不合格的投标申请人参加投标。履约评价标准由招标投标行政监督部门另行制定。”

就各地关于企业履约评价的不同做法,笔者梳理如下表。其中,珠海市要求通过诚信信息评价系统进行履约评价(也因此无需报告或抄送行政监督部门),金华市婺城区的履约评价标准由招标投标行政监督部门制定,可见两地的履约评价为政府主导,与各级交通部门主导的公路工程施工和监理企业信用评价类似,故笔者认为其不属于本文讨论的企业履约评价。

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二、企业履约评价应用的问题分析

(一)企业履约评价的合法性

目前我国法律、法规层面并无关于企业履约评价在招标投标活动中应用的具体规定。按照“法无禁止即可为”的原则,民事主体在招标投标活动中开展履约评价,并将履约评价的结果应用与招标投标活动中,并不违反法律、行政法规的规定。笔者在2022年底曾经就此问题咨询过国家发展与改革委员会,国家发展与改革委员会信访办回复认为“招标投标法律制度并未禁止‘将招标人或招标人上级单位的内部的企业信用评价结果作为扣分条件’”。

(二)企业履约评价应用于招标项目的权利基础

在自己的招标项目中应用企业履约评价,是招标人的权利,招标人可以选择应用,也可以选择不应用。对于投标人而言,如招标项目所在地法规对此进行了规定,当然也需要受到约束。但如果招标项目所在地没有相关的规定,则尤其需要招标人在招标文件或者合同中对此予以规定或约定。《广州市工程建设项目招标投标管理办法》和《湛江市人民政府关于印发湛江市房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革的若干规定的通知》虽然对于企业履约评价作出的规定,但特别强调是基于当事人的合同约定。

考虑到各地相关文件的层级较低、规定也不够具体,招标人如需采用企业履约评价的,建议在招标文件、中标合同中予以明确约定。

(三)履约评价的应用方式

关于履约评价的应用方式,目前各地都只是规定招标人可以拒绝履约评价不合格的投标人的投标,但未明确规定是否可以作为评标时的加分项或扣分项。笔者认为,既然允许基于履约评价拒绝投标,举重以明轻,将其作为扣分项并无不可。

但如需对履约评价优秀的投标人在评标时进行加分,则可能对没有与招标人合作过的投标人或潜在投标人不公平,不排除被认定属于排斥、限制潜在投标人。同理,实践中也存在一些地方通过信用评价、信用评分等方式设置招标投标隐性壁垒,破坏公平竞争的市场环境的情况,2023年10月29日发布的《国家发展改革委办公厅关于规范招标投标领域信用评价应用的通知》(发改办财金〔2023〕860号)也要求各地对本地区信用评价、信用评分以及信用监管有关制度规定进行全面排查,聚焦评价主体、评价标准、结果应用等关键环节,推动相关部门按照规定权限和程序修订或废止有关规定,切实为各类企业营造公平竞争的市场环境。此后,多省市发布通知,废止有关规定,暂停在招标投标活动中应用信用评价结果。

(四)履约评价的应用范围

关于企业履约评价的应用范围,根据前述规定,企业履约评价结果可以应用于自己的招标项目,但对于能否应用于招标人下属公司或者所属集团,则容易产生争议。笔者认为,严格按照上述规定的文义来看,企业履约评价的应用范围应限于自己的招标项目,但考虑到实践中无论是房地产开发、基础设施建设广泛采用“一项目一法人”的项目公司制度,对于项目公司作为招标人的项目,如果严格要求企业履约评价结果只能应用于该项目业主则可能导致履约评价失去实际意义,故合理扩大其应用范围具有合理性。但鉴于扩大应用范围欠缺法规的明确依据,建议在招标文件、合同中对于企业履约评价的应用范围作出明确的约定,以免争议。

(五)企业履约评价的应用期限

在明确允许开展企业履约评价结果应用于招标投标活动的地区,虽然对于起止时间规定略有区别,但大都规定履约评价结果的应用期限为3年。这也符合《招标投标法》第六十条“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告”的精神。对于没有明确规定履约评价结果应用期限的地区,可以参照《招标投标法》第六十条的规定,合理设置期限。

设置合理的企业履约评价结果应用期限,一方面是坚持行为与法律后果相适应的体现,另一方面也有利于鼓励供应商改进履约质量,适时修复信用,符合信用评价制度的基本精神。

(六)企业履约评价结果的抄报与公示

在前述明确允许将企业履约评价结果应用于招标投标活动的地区,关于企业履约评价结果的抄报有三种规定方式,其一是未做要求,其二是要求报告或抄送,其三是要求经确认。这三种规定从松到严,要求报告或抄送是主流要求。抄报的对象为招标投标活动的行政监督部门,即住建部门或相关工程的行业主管部门。考虑招标投诉即是由招标投标活动的行政监督部门负责处理,如招标人应当报告或抄送而未报告或抄送的,在企业履约评价结果应用的相关投诉中可能会承担不利后果。

在前述明确允许将企业履约评价结果应用于招标投标活动的地区,上海市、广州市、湛江市要求通知或公示履约评价结果,其他地区未做要求。从规范开展履约评价及避免不必要的异议、投诉和争议的角度,及时通知并在招标公告或招标文件中予以公示是必要的。

三、企业履约评价的应用建议

企业开展供应商履约评价并将其结果应用于招标投标中,并不违反现行法律、法规的规定,但具体操作仍然应当做到合法、合理、规范,尽量避免异议、投诉,保证招标项目顺利进行。以下应用建议可供参考:

1.尊重项目属地要求,避免一刀切。如本文所述,国内部分地区明确允许将企业履约评价结果应用于招标投标活动,并具体操作有所要求,故招标企业,尤其是招标项目跨地区的单位,应当特别避免一刀切,导致违反属地要求。企业在制定供应商履约评价相关规章制度时,应当根据项目属地的相关要求,综合考虑。

2.重视通过招标文件、中标合同对企业履约评价及其细则作出约定。在法律、法规层面缺乏明确规范的情况下,部分地区即使已有规定,但也存在相关规定的层级较低、内容不够具体等问题。故企业履约评价应用于招标项目的权利基础更多时候来自于当事人的约定。通过在招标文件、中标合同中明确约定,一方面可以解决履约评价应用的约束力问题,另一方面也可以根据企业实际,作出细则约定,避免异议、投诉及争议的产生。

3.基于企业履约评价的不同结果,可以对供应商采取拒绝投标、扣分等应用方式,但应注意避免对于履约评价优秀的供应商采取加分的方式,对于采取扣分的,应当合理设置扣分的标准。

4.履约评价的应用范围应当以招标人自己的项目为原则,对于扩大应用范围应当特别慎重。部分地区允许招标人将企业履约评价信息纳入政府相关平台,成为公共信用信息,通过此种方式也可能实现扩大应用范围的目的。

5.企业对供应商作出负面的履约评价应当有切实的证据作为支撑,这要求企业有规范的履约评价制度并严格执行,全程留痕,必要时还应给予供应商答辩的机会,争取将供应商的异议平息在履约评价作出前,避免后续异议与投诉。

6.企业履约评价应设置合理的的应用期限,参照各地主流做法,可以设定为3年。

7.企业履约评价结果应当及时抄送或报告行政监督部门,即住建部门或水利、交通等行业主管部门。对于明确拒绝参与投标的名单,还应在招标公告或招标文件中予以公示,避免相关单位因不知情而投入投标成本,引起争议。


注释:

[1]楼裕胜.公共信用信息环境下的企业信用评价研究.统计与信息论坛,2021,36(02),110-118.

[2] 《招标投标法》第六十条第二款规定:“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”


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